생계곤란 병역감면처분은 재량행위인가요? 기속행위인가요?

생계곤란 병역감면처분의 성질에 대해 알아보자. 재량행위인가? 아니면 기속행위인가?라는 질문에 대한 대답입니다. 

 

쉽게 말해 생계곤란하면 무조건 군면제되는 것인가? 그렇다면 병역감면처분은 기속행위입니다. 

생계곤란해도 무조건 군면제되는 건 아니고 지방병무청장이 재량에 따라 군면제처분을 할 수도 있고 안할 수도 있다. 그렇다면 병역감면처분은 재량행위입니다. 

 

법원은 생계곤란 병역감면처분이 재량행위라고 봅니다. 

 

병역법 62조 1항 1호는 현역병입영 대상자로서 본인이 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 사람은 원에 의하여 제2국민역으로 "처분할 수 있다."라고 규정하고 있습니다.

 

같은 조 3항에서는 가족의 범위, 생계유지곤란의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 위임하고 있습니다.

 

병역법 시행령 130조 1항 7호에서는 다시 생계를 유지할 수 없는 사람의 재산 또는 수입 등의 범위와 기준은 가족의 재산 또는 수입과 본인의 학력, 직업, 생계유지 방법 등을 참작하여 병무청장이 정하도록 하고 있습니다.

 

이러한 법령의 규정 등에 비추어 보면, 병역법 62조에 의한 병역감면처분은 기속행위가 아닌 재량행위입니다.

 

기속행위와 재량행위의 구별은 다음과 같은 기준에 의합니다.

 

행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 합니다.

 

기속행위에 대한 사법심사방법은?

이렇게 구분되는 양자에 대한 사법심사는, 전자의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 됩니다.

 

재량행위에 대한 사법심사방법은?

 

재량행위의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 그 판단 대상으로 합니다.