생계곤란병역감면 신청 반려 지방병무청장의 회송처분의 위법

 

서울행정법원 2022. 4. 22. 선고 2021구합76804 판결

 

생계곤란병역감면 신청을 하면 병무청이 신청부터 반려하는 경우도 있습니다. 병무청은 신청을 반려할 수 있을까요? 병무청장의 회송처분 관련된 내용을 찾아보았습니다.

 

관련된 사건을 살펴보겠습니다. 

 

원고는 신체등급 1급으로 판정되어 현역병입영 대상자 처분을 받았습니다.

 

원고는 대학진학예정을 이유로 입영연기를 하였습니다. 그후 입영통지가 오자 '생계유지 곤란사유 병역감면 신청서'를 제출하였습니다.

 

그런데 원고는 신청할 때 모 E의 행정정보공동이용·재산·수입·금융거래정보 등 제공동의서를 제출하지 못하였습니다.

이에 지방병무청장인 피고는 2차례에 걸쳐 원고의 E 명의의 동의서를 제출하도록 민원서류 보완을 요청하였습니다.

 

원고는 어머니와 연락을 할 수 없어 이를 제출하지 못하였습니다.

 

병무청은 동의서를 제출하지 않았다는 이유로 원고에게 '원고가 제출한 민원서류 일체를 회송한다'는 취지의 공문을 송부하였습니다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

원고가 어머니와 연락을 못하는 사정은 다음과 같았습니다. 

원고의 부모는 원고가 태어나자마자 원고를 외조부모에게 맡기고 집을 나갔습니다. 그 뒤로 원고는 부모와 한 번도 세대를 구성하며 함께 산 적이 없었습니다. 원고의 어머니 E는 원고가 태어나자마자 집을 나갔고, 직권으로 거주불명등록까지 되어 원고가 소재를 파악할 수도 없었습니다. 지방병무청장인 피고도 이러한 사정을 알고 있었습니다.

 

병역법 시행령 제132조는 '법 제62조 제1항 제1호, 같은 조 제2항 또는 제63조의2 제1항에 따라 전시근로역편입·소집해제등을 원하는 사람은 지방병무청장에게 생계유지 곤란사유 병역감면원서를 제출하여야 하며, 이를 받은 지방병무청장은 제130조 제1항 제7호에 따른 병역감면 대상자의 가족관계, 재산 및 수입 등을 '확인하여야' 한다. 이 경우 법 제80조에 따라 토지·건축물 등의 재산자료, 「국민기초생활 보장법」에 따른 급여 수급사항, 「장애인복지법」에 따른 장애인 등록사항 등은 관할 지방자치단체의 장에게, 예금 등 금융자산은 관련 금융기관의 장에게, 소득 등은 관할 세무서 및 국민연금공단의 장에게 각각 협조를 받아 확인하고, 협조 요청을 할 때에는 관계 법령에 따라 병역의무자와 가족의 동의서가 필요한 경우에는 이를 첨부하여야 한다'고 하여 병역감면원서의 제출 및 그 사실확인에 필요한 구체적인 절차를 정하고 있습니다.

 

이처럼 생계유지곤란으로 인한 병역감면을 희망하는 자는 병역법 시행령 제130조 제1항 또는 제2항의 기준을 충족할 때 그러한 병역감면을 받을 수 있는데, 병역법 시행령 제132조에 의하면 '병역감면원서를 제출받은 지방병무청장이 제130조 제1항 제7호에 따른 병역감면 대상자의 가족관계, 재산 및 수입 등을 확인하여야 한다'고 규정함으로써 지방병무청장에게 희망자가 병역법 시행령 제130조 제1항 또는 제2항의 기준에 부합하는지 여부를 확인하고 조사할 의무를 명시적으로 부담시키고 있습니다.

실제로 병무청 또한 생계유지곤란 병역감면희망자에 대한 가사조사 권한 및 의무가 있다는 전제하에 병무청 훈령인 '생계유지곤란자 병역감면 처리규정(이하 '처리규정'이라고만 한다)' 제5조에서 '제4조 제1항에 따른 병역감면서류를 접수한 지방병무청장이 병역감면대상자의 가족관계, 재산 및 소득 등을 확인하며 이 경우 접수된 서류와 영 제132조 제1항에 따른 관계기관 조회자료로 확인이 곤란하거나 부모 이혼, 본인이 혼인한 경우 또는 사업소득이 있는 경우 등 현지 실태조사가 필요하다고 판단되면 그 가족 또는 인근 주민으로부터 재산 및 소득, 생활상태 등을 조사할 수 있다'고 하여 가사상황 조사에 관한 구체적인 방식과 내용을 규정하고 있습니다(위 훈령의 규정형식은 '할 수 있다'라고 되어 있으나, 대외적 구속력이 없는 내부 규정에 불과한 훈령의 내용은 법규명령에 합치되도록 새겨야 함은 물론입니다).

 한편 병역법 시행령 제132조 후단은 지방병무청장으로 하여금 위 가족관계 및 재산, 수입에 관하여 지방자치단체장이나 금융기관의 장, 관할 세무서 및 국민연금공단의 장에게 각각 협조를 받아 확인하고, 협조 요청을 할 때에는 관계 법령에 따라 병역의무자와 가족의 동의서가 필요한 경우에는 이를 첨부하여야 한다고 규정하고, 병역법 시행규칙 제88조 제1항은 '현역병, 현역병입영 대상자 또는 보충역으로서 법 제62조 제1항 제1호에 해당되어 전시근로역에 편입을 원하는 사람은 별지 제108호 서식의 신청서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 지방병무청장에게 제출하여야 한다'고 하고, 제1호에서 '재산수입사항 및 금융거래정보 등 제공동의서'라고 하여, 희망자가 제출해야 할 서류를 보다 세부적으로 규정하고 있기는 합니다.

 그러나 앞서 본 것처럼 상위법령인 병역법과 그 시행령이 생계유지곤란으로 인한 병역감면 대상자의 가족관계, 재산 및 수입을 파악하는 것은 원칙적으로 지방병무청장의 의무임을 분명히 하고 있으므로, 감면신청자에게 그 관련서류를 제출할 수 없는 객관적 사정이 있는 경우에까지 행정청이 그 하위규정인 병역법 시행규칙 제88조 제1항만을 근거로 하여 곧바로 그 심사 자체를 거부할 수는 없습니다.

 

앞서 보았듯이 병역법 시행령 제132조는 '지방병무청장은 병역감면 대상자의 가족관계, 재산 및 수입 등을 확인하여야 한다'고 하여 지방병무청장에게 사실확인 및 조사의무를 지우고 있을 뿐 아니라, 위 시행규칙의 상위규정인 병역법 제62조 제1항 제1호 및 시행령 제132조에는 시행규칙상 규정된 서류 미제출을 이유로 '곧바로' 심사 자체를 거부할 수 있도록 하는 법적 근거도 없기 때문입니다.

이러한 해석은 위에서 본 것처럼 병역법 시행령 제131조 제1항이 병역의무자의 부모는 그와 생계를 같이하는지 여부와 관계없이 병역법 제62조 제1항 제1호 소정의 생계유지 대상인 '가족'에 해당한다고 규정하고 있다는 점에서 더욱 그러합니다.

 

 병역법 시행령 제130조 제2항은, 지방병무청장이 대상자가 같은 조 제1항의 기준에 해당하지 않는 경우에도 사실상 생계를 유지할 수 없다고 인정되는 사람에 대하여도 전시근로역 편입처분을 할 수 있도록 규정하고 있습니다. 그 취지는, 가족의 범위를 위에서 본 것처럼 형식적으로만 판단할 경우 가족 구성원이 사실상 생계를 같이하지 아니하거나 심지어는 태어나서 한 번도 연락조차 닿은 적이 없는 가족임에도 불구하고 그 사람을 가족에 포함된다고 보아, 생계를 같이 하지도 않거나 생명부지인 가족구성원의 재산상황 등에 따라 특정인의 병역감면혜택이 좌우되는 경우가 발생할 수 있으므로 이러한 불합리를 방지하려는 데에 있습니다.

이처럼 병역법 시행령 제130조 제2항은 병역법 제62조 제1항 제1호 소정의 '가족'에 해당하는 자가 실질적으로 생계를 같이 하고 있지 않아 감면희망자가 나머지 동거가족의 생계를 홀로 부양하여야 할 경우에도 병역감면을 받을 수 있는 길을 열어둔 것입니다.

 

그런데 '가족'의 동의서 미제출 자체를 심사거부의 근거로 볼 수 있다면, 위 시행령 제130조 제2항은 '생계를 같이 하고 있지 않지만 소재를 파악하여 동의서를 받은 경우'에 한정하여 적용될 수밖에 없습니다. 그러나 병역법상의 '가족'에 해당하지만 생계를 같이 하고 있지 않고 소재파악조차 곤란한 경우에도 마찬가지로 병역감면의 필요성이 인정될 수 있을 뿐 아니라, 경우에 따라 후자에 대하여는 병역감면의 필요성이 더욱 클 수도 있습니다(사실상 부모가 자녀를 버린 경우이기 때문이다). 따라서 이들을 위 시행령 제130조 제2항의 적용 가능성에서 처음부터 배제할 합리적인 근거는 없습니다.

 아울러 병역법 제62조 제1항 제1호가 정한 생계유지곤란을 사유로 한 병역감면처분은 행정청의 재량행위로서 병역의무자가 아니면 가족의 생계를 유지할 수 없는 경우 사실상의 병역면제 처분인 전시근로역으로 지정함으로써 저소득층의 생활안정을 도모하는 데 그 의의가 있습니다.

 

그런데 감면희망자가 책임질 수 없는 사유로 동의서를 제출하지 못한 경우에 그 감면의 필요성을 비교·형량하여 병역 감면 여부를 판단할 여지를 두지 않고 곧바로 형식적 사유만으로 심사 자체에서 제외한다는 것은 위와 같이 생계곤란으로 인한 병역감면제도를 둔 취지에도 맞지 않습니다.

 

통상 희망자가 '책임질 수 없는 사유로 동의서를 제출하지 못하게 된 경우'는 희망자가 관공서나 경찰서 등을 통하여 가족의 소재를 탐문하였음에도 이를 확인하지 못하게 된 경우가 다수인데, 이러한 사정은 생계유지곤란 병역감면의 주된 판단기준이 되는 가족의 '재산 또는 수입'과 큰 상관관계도 없고, 설령 그 가족관계에 있는 자의 재산 또는 수입이 병역법령에서 정한 기준을 초과하더라도 이미 생계를 같이 하고 있지 않을 가능성이 더욱 높기 때문입니다.

(5) 따라서 희망자가 병역법 시행규칙 제88조 제1항에 규정된 첨부서류를 모두 제출하지 못하였다고 하여 지방병무청장은 곧바로 심사 자체를 거부할 수는 없고 그러한 미제출 사유가 희망자로서 취할 수 있는 수단을 모두 동원하여도 소재를 파악하지 못하는 등 책임지울 수 없는 사유에 의한 것인지, 그렇지 않다면 희망자가 불성실하게 자료를 제출하지 않은 것인지 확인하여야 하며, 전자의 경우 행정청이 병역법 시행령 제132조에 따라 직접 희망자의 가족관계, 재산 및 수입 등을 확인하여야 함이 마땅합니다.

 

이와 달리 볼 경우 시행령에서 지방병무청장에게 부여한 생계곤란기준 병역감면 희망자에 대한 가족관계, 재산 및 수입 등 '조사의무'를 희망자에게 전가하는 결과가 되므로 상위법령의 내용 및 법치행정의 원칙에 반할 뿐 아니라 합리적 이유 없이 감면희망자를 달리 취급하는 것이 되어 헌법상 평등원칙에도 반합니다.

 

다만 심사 결과 본인의 책임 없는 사유로 가족의 동의서를 받지 못한 자나 그 가족과 관련한 관계 기관의 자료협조 거부 등으로 대상자에 대한 재산 및 수입을 산정할 수 없게 되거나, 충분한 조사가 이루어지지 않아 병역법 시행령 제130조, 처리규정에서 세부적으로 정한 생계곤란 병역감면기준에 미달하여 결과적으로 희망자에게 최종적인 불이익이 귀속될 수는 있지만, 그렇다고 하여 애초에 제출이 사실상 불가능한 서류를 내지 않았다는 형식적 사유만으로 감면심사 자체를 거부하는 것이 정당화되는 것은 아닙니다[또한 병역감면 처분이 폭넓게 이루어질 경우 병역의무를 성실히 이행하고 있는 자에게 상대적으로 큰 박탈감을 줄 수 있으므로 그 감면사유에 관하여는 엄격한 심사가 필요한 측면은 있지만, 이는 희망자의 동의서 등 미제출이 그로 하여금 책임질 수 없는 사유에 인한 것인지 여부를 엄격하게 심사함으로써 방지할 수 있을 것으로 보인다].