헌법이 무엇인가요?

(헌재 2004. 10. 21. 2004헌마554등)

 

헌법이 무엇인가요?

 

헌, 헐은, 낡은, 오래된 법은 아닙니다. 憲(법 헌), 法(법 법). 법중의 법, 근본이 되는 법입니다. 왕중의 왕이 황제이고, 축구선수중의 축구선수가 차범근, 박지성, 손흥민이듯이 말입니다(TMI 개인적으로 저는 안정환을 좋아합니다).

 

법은 문제가 생기면 그 문제를 해결하는 기준이 됩니다. 문제가 없을 때에도 법은 사람들의 행동의 기준이 됩니다. 문제해결의 기준, 행동의 기준이 되는 것이 법이라면, 그 법의 근본이 되는 기준에는 어떤 내용이 들어 있을까요? 바로 한 나라의 통치(統治) 체제(體制)의 기본(基本) 원칙(原則)이 들어 있습니다.

 

여러분은 여러분만의 행동원칙이나 기호가 있죠? 거짓말하는 사람은 손절한다. 부정적인 사람은 멀리한다. 짜장/짬뽕중 짬뽕, 산/바다 중 바다. 

 

그리고 모임에는 회칙이 있습니다. 네이버, 구글, 다음에는 이용약관이 있고, 야구동호회에도 월회비 1만원납부 등 회칙이 있고 그렇습니다.

 

법은 국가라는 범위에서 만들어진 강제력이 있는 규범입니다. 그 법의 기본뼈대는 헌법이 규정합니다. 그래서 국가의 모습, 국민의 기본권리, 의무를 헌법에서 규정하는 것입니다.

 

헌법은 나라가 있는 곳이면 다 있습니다. 조선시대에도, 고려시대에도, 발해에도, 신라시대에도, 고구려, 백제에도, 고조선에도 다 있었습니다. 나라의 기본이 되는 기준이 없을 수가 있겠습니까? 단지, 건국자의 뜻이 많이 반영이 되어 있었죠. 그리고 그 뒤 왕위를 이은 왕의 말이 많이 반영되었죠. 헌법은 글로 쓰여 있지 않은 경우도 많았습니다.

 

성문헌법! 글로 쓰여진 글로 이루어진 헌법을 성문헌법이라고 합니다.

 

우리 헌법재판소는 버젓이 우리에게 성문헌법이 있음에도 불문헌법을 인정했습니다. 불문 글이 아닌 헌법이라는 뜻입니다.

 

성문헌법이라도 모든 헌법사항을 빠짐없이 완전히 규율할 수 없기 때문입니다.

 

국가의 기본법인 헌법은 간결성과 함축성을 추구합니다. 그래서 간결함에 미쳐 담아내지 못한, 함축적으로 드러나지 아니한 사항을 불문헌법이나 관습헌법으로 인정할 수 있습니다.

 

그렇다고 아무 것이나 다 헌법의 지위, 법중의 법, 국가의 기본법의 지위에 놓을 수는 없습니다. 그런 법은 없죠! 그럴리가 없죠! 그럴 턱이 없죠.

 

관습중에서 엄격한 요건을 충족한 관습법만 관습헌법으로서 성문헌법과 같은 효력이 있는 것입니다.

 

국가의 주인이 누구입니까? 주권자인가 누구입니까?  대통령 아니죠. 국민입니다. 국가에게 국민은 최고입니다. 국가의 헌법제정권력자, 법중의 법, 국가의 기본법을 제정, 만들 수 있는 권력자는 바로 국민입니다. 이러한 국민은 성문헌법을 제정, 만들 수 있고, 개정, 변경할 수 있으며 헌법전에 포함 되지 아니한 헌법사항, 성문헌법이 아니더라도 국민은 필요에 따라 관습 형태로 직접 헌법을 만들어 낼 수 있습니다.

 

 그러나 헌법이 그냥 법입니까? 법중의 법, 국가의 기본법 아닙니까? 그러므로 헌법은 반드시 국가의 기본법으로 규율되 어야 할 내용이어야 합니다. 법률보다 위에서 법률의 기준이 되어야 하기 때문에, 법률에 대해서 효력상 우위가 있어야 하기 때문에, 헌법적으로 중요한 기본적 사항에 관해서만 관습 헌법이 성립할 수 있는 것입니다.

 

요약하면, 관습헌법은 일반적인 헌법사항에 해당하는 내용 중에서도 특히 국가의 기본적이고 핵심적인 사항으로서 법률로 규율하는 것이 적합하지 아니한 사항을 대상으로 합니다.

 

헌법공부를 해봅시다. 관습헌법의 조건

① 기본적 헌법사항에 관하여 어떠한 관행이나 관례가 존재한다.

② 그 관행은 국민이 그 존재를 인식한다. 사라지지 않을 관행이라고 인정할 정도이다. 즉, 충분한 기간 동안 반복 내지 계속되어야 한다.

③ 관행은 지속성을 가져야 한다. 중간에 반대되는 관행이 이루어져서는 안된다.

④ 관행은 여러 가지 해석이 가능할 정도로 모호한 것이 아닌 명확한 내용을 가진 것이어야 한다.

⑤ 이러한 관행이 헌법관습으로서 국민들의 승인이나 확신 또는 폭넓은 공 감대를 얻어 국민이 강제력이 있다고 믿고 있어야(국민적 합의) 한다.

 

관습헌법의 예를 들어볼까요? 성문헌법에 없고, 우리 국민의 마음 속에 저장되어 있는 불문 헌법 말입니다.

 

그건 바로, 헌법기관의 소재지, 특히 대통령과 의회의 소재지입니다. 대통령 소재지는 국가의 정체성을 표현하는 실질적 헌법사항의 하나로서 핵심적 헌법사항에 속합니다. 그리고 의회의 소재지도 그렇습니다. 서울이 수도라는 것도 헌법사항입니다. 서울이 수도라는 점은 1948년 헌법이 있기 전부터 전통적 으로 존재하여온 헌법적 관습입니다. 서울이 수도라는 점은 헌법조항에서 명문으로 밝힌 것은 아니지만 자명하고 헌법에 전제된 규범입니다.

 

그러나 영원한 것은 아니겠죠? 신라의 수도 경주처럼, 고려의 수도 평양처럼 국민들이 더이상 서울을 수도라고 여기지 않으면, 국민적 합의성이 소멸되면 관습헌법의  법적 효력도 상실됩니다.