등산용 칼을 휴대한 절도범인

대법원 2006. 9. 14. 선고 2004도6432 판결

강도를 할 목적에 이르지 않고 준강도할 목적이 있음에 그치는 경우에 강도예비·음모죄가 성립할까요?

 

 강도예비·음모죄에 관한 형법 제343조는 “강도할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.”고 규정하고 있습니다.

 

 강도예비·음모죄는 법정형이 단순 절도죄의 법정형을 초과하는 등 상당히 무겁게 정해져 있습니다.

 

우리 형법 제28조에 따르면 예비·음모는 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 처벌의 대상이 됩니다.

 

강도예비·음모죄로 인정되는 경우는 위 법정형에 상당한 정도의 위법성 즉,  7년 이하의 징역에 처할 정도의 위법성이 나타나는 유형의 행위로 한정됩니다.

 

그런데 준강도죄에 관한 형법 제335조는 “절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에는 전2조의 예에 의한다.”라고 규정하고 있을 뿐 준강도를 항상 강도와 같이 취급할 것을 명시하고 있는 것은 아닙니다.

 

 절도범이 준강도를 할 목적을 가진다고 하더라도 이는 절도범으로서는 결코 원하지 않는 극단적인 상황인 절도 범행의 발 
각을 전제로 한 것이라는 점에서 본질적으로 극히 예외적이고 제한적이라는 한계를 가질 수밖에 없습니다.

 

 형법은  흉기를  휴대한  절도를  특수절도라는  가중적  구성요건(  형법  제331조  제2항)으로 처벌하면서도 그 예비행위에 대한 처벌조항은 마련하지 않고 있습니다.

 

만약 준강도를 할 목적을 가진 경우까지 강도예비로 처벌할 수 있다고 본다면 흉기를 휴대한 특수절도를 준비하는 행위는 거의 모두가 강도예비로 처벌받을 수밖에 없게 됩니다.

 

이는 형법이 흉기를 휴대한 특수절도의 예비행위에 대한 처벌조항을 두지 않은 것과 배치되는 결과를 초래하게 됩니다.

 

우리 법은 정당한 이유 없이 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하는 행위 자체를 처벌하는 조항을 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조에 따로 마련하고 있습니다.

 

그러므로 강도예비·음모죄가 성립하기 위해서는 예비·음모 행위자에게 미필적으로라도 ‘강도’를 할 목적이 있음이 인정되어야 합니다.

 

이 사건은 피고인이 휴대 중이던 등산용 칼을 그 주장하는 바와 같이 뜻하지 않게 절도 범행이 발각되었을 경우 체포를 면탈하는데 도움이 될 수 있을 것이라는 정도의 생각 정도만 인정될 뿐 타인으로부터 물건을 강취하는 데 사용하겠다는 생각으로 준비하였다고 단정하기는 어려운 상황이라서 피고인에게 준강도할 목적이 인정되는 정도에 그치는 이상 피고인에게 강도할 목적이 있었다고 볼 수 없으므로 강도예비죄의 죄책을 인정할 수는 없다는 법원의 판단이 있었던 판결내용이 있었던 것입니다.